Понятие проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента было введено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление Пленума) в качестве одного из двух критериев отсутствия получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Вторым критерием выступала реальность совершения хозяйственных операций. Таким образом, если у налогоплательщика были доказательства реальности хозяйственных операций и доказательства проявления им должной осмотрительности при выборе контрагента, то его нельзя было заподозрить и обвинить в получении необоснованной налоговой выгоды.

Законодательно понятие «необоснованная налоговая выгода» не было закреплено.

Несмотря на последние изменения (например, введение в НК РФ новой статьи 54.1.) критерии должной осмотрительности продолжают применяться на практике.

Критерии должной осмотрительности как давно действующие, так и вошедшие в обиход российского бизнеса в 2017-2018 годах:

• получение и анализ сведений о контрагентах, используя официальные источники информации (СМИ, Интернет и т.п.) Совершение действий по проведению поиска контрагента и обоснование его выбора (преддоговорная работа и переписка с контрагентом), проверка его деловой репутации на рынке (Постановление ФАС Московского округа от 30 мая 2011 г. № КА-А40/4929-11 по делу № А40-68516/10-76-325; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 № 09АП-65481/2017 по делу № А40-94741/17);
• совершение действий по удостоверению в личности лица, действующего от имени контрагента, а также в наличии у него соответствующих полномочий и истребование копий документов, подтверждающих соответствующие полномочия (Постановление ФАС Центрального округа от 5 марта 2012 г. по делу № А64-3327/2010);
• истребование документов, подтверждающих право контрагента на занятие определенными видами деятельности (к примеру, лицензия и т.п.) (Постановление ФАС Московского округа от 8 июня 2012 г. по делу № А41-2153/11);
• проверка наличия сведений о государственной регистрации контрагента в общедоступных источниках с использованием сервисов, размещенных на сайте ФНС России, в том числе отсутствие негативной информации о контрагенте, такой как: наличие адреса массовой регистрации, наличие руководителя в реестре дисквалифицированных лиц, информация о «массовости» руководителя/участника; информация о наличии задолженности по уплате налогов и сборов; информация о начале процедуры банкротства/ликвидации юридического лица (Письма ФНС РФ от 16 марта 2015 г. № ЕД-4-2/4124, Минфина РФ от 6 июля 2009 г. № 03-02-07/1-340, Постановления Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2011 г. № 10230/10);
• истребование у контрагента учредительных документов (копии устава, свидетельства о постановке на налоговый учет, о государственной регистрации) (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 апреля 2015 г. № Ф03-930/2015);
• получение информации о наличии у контрагента действующего расчетного счета (Постановление ФАС Центрального округа от 21 октября 2010 г. по делу № А23-6231/09А-13-280-21-11-ДСП);
• длительные отношения с контрагентом, в отношении которого ранее отсутствовали претензии у налоговых органов (Постановление ФАС Уральского округа от 15 февраля 2011 г. № Ф09-2542/10-С3 по делу № А50-32041/2009).

• Отсутствие «массовости» руководителя/участника юридического лица — данный критерий существовал до этого, но если ранее «массовость» указанных лиц исчислялась десятками компаний, то теперь подозрительным становится заключение сделок с контрагентами, руководитель/участник которых числится в более чем 4-5 действующих юридических лицах, осуществляющих разноплановую деятельности, исходя из информации по видам деятельности в ЕГРЮЛ, а также если фактическое количество действующих юридических лиц, в которых руководитель/участник числится в настоящее время меньше указанного значения, но среди его «бывших» компаний есть организации, исключенные из ЕГРЮЛ по решению налогового органа, как недействующее юридическое лицо (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.12.2017 № Ф04-5445/2017 по делу № А27-19169/2016).

• Однородность и приемлемое количество ОКВЭД в сведениях ЕГРЮЛ в отношении контрагента (если в сведениях ЕГРЮЛ имеется информация о более чем 30-ти видах деятельности, и все они являются разнородными, относящимися к разным сферам, то работа с таким контрагентом может вызывать вопросы), а также совпадение основного вида деятельности контрагента в сведениях ЕГРЮЛ с тем, что указан в предмете договора с ним (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2017 № Ф07-14274/2017 по делу № А56-22727/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2018 № Ф09-476/18 по делу /№ А60-20134/2017).

• Отсутствие в сведениях ЕГРЮЛ в отношении контрагента записи о недостоверности сведений в отношении адреса места нахождения юридического лица и/или его руководителя/участника, наличие такой записи расценивается, как недостоверные сведения об организации, что также относится в настоящее время к негативным критериям в отношении контрагента и признакам фиктивности сделки с ним (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2018 № Ф07-15923/2017 по делу № А52-355/2017; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 № 11АП-19210/2017 по делу № А49-5717/2017).
• Соотношение даты регистрации контрагента и даты заключение договора, если договор заключен с недавно зарегистрированным юридическим лицом, то эта сделка расценивается, как подозрительная и встает вопрос о реальности ее осуществления (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2018 № Ф07-15900/2017 по делу № А13-14619/2016).

Перечень критериев должной осмотрительности не является исчерпывающим.

На практике, ИФНС также доказывают отсутствие трудовых ресурсов для выполнения заявленного объема работ, отсутствие необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия персонала, основных средств, складов, заводов и т.д.

Правильности ведения  документооборота теперь может и не хватить, нужно показывать реальность выполнения сделок.

Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса РФ» в Налоговый кодекс была введена новая ст. 54.1. «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов. Данная норма вступила в действие с 19 августа 2017 года и распространяет свое действие на камеральные и выездные налоговые проверки, после даты вступления в силу. При этом, из двух указанных в Постановлении Пленума критериев, подтверждающих отсутствие необоснованной налоговой выгоды в ст. 54.1. НК РФ понятие должной осмотрительности отсутствует. Кроме того, в Письме ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@ «О применении норм Федерального закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Письмо ФНС) указывается, что Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности».