Одна из дочерних структур компании «Русал», крупнейшим бенефициаром которой является миллиардер Олег Дерипаска, ОАО «Русал Красноярск», в феврале прошлого года обратилась в Высший арбитражный суд с заявлением (дело ВАС-2243/2012) о признании не соответствующими законодательству ряда положений документа под названием «Правила оптового рынка электрической энергии и мощности». Они заставляют истца покупать электроэнергию с учетом госурегулирования цен на мощность (обязательство и возможности поддержания в готовности генерирующего оборудования — прим. ред.) не по тому тарифу, который установлен прямым договором с генерирующей компанией, а по усредненному для всех конечных потребителей. По мнению «Русала», эти положения — абз.5 п.116 и абз.10 п.123 правил (утверждены постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 года № 1172) — не соответствуют ст.32 закона об электроэнергетике и ст.15 закона о защите конкуренции (запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия или бездействие федеральных органов исполнительной власти).

В первом из двух этих законов оговаривается зависимость механизмов ценообразования от спроса и предложения на электроэнергию и мощность, однако фактически, по мнению «Русала», ни о каких рыночных ценах речи нет — они устанавливаются, вопреки отсутствию у правительства «специальной компетенции». А закон о защите конкуренции нарушается потому, что невозможность покупать электроэнергию напрямую у ее производителя дискриминирует компанию. В обоснование этого довода приводились расчеты: в договоре «Русал Красноярска» с Красноярской ГЭС 1 МВ стоит 23 000 руб., а по факту расчет происходит по цене 126 000 руб./1 МВ. Разница вылилась в 900 млн руб. переплаты за полгода, рассказали суду представители холдинга. Такая ситуация, по мнению «Русала», для которого дешевая электроэнергия крайне важна с точки зрения себестоимости производства алюминия, «абсурдна».

Контраргументы правительства заключались в том, что применение новой схемы позволяет нивелировать разницу в ценах на электроэнергию и мощность для конечного потребителя. «Не будь введена норма пункта 116, не достигнут был бы экономический эффект для всех объектов рынка», — указывали оппоненты «Русала» в суде.

Судьи ВАС Олег Шилохвост, Ризвангуль Балахничева и Людмила Воронцова, рассматривавшие заявление «Русала», отказали компании. «Акты и (или) действия Правительства РФ не подпадают под сферу действия закона о защите конкуренции, ввиду чего отсутствуют основания для проверки оспариваемых положений на соответствие [этому] закону», — сочли они, а закону об электроэнергетике два спорных абзаца, по мнению судей, соответствуют.

В надзоре «Русал» решил оспорить ту часть этого судебного акта, где говорилось о законе о защите конкуренции. И «тройка» судей в составе Сергея Никифорова, Дмитрия Дедова и Сергея Сарбаша согласилась с тем, что основания для пересмотра есть — обнаружилось «отсутствие единообразия при разрешении споров по заявлениям о признании нормативных актов Правительства РФ не соответствующими [этому] закону». Иногда ВАС все-таки брался рассматривать нормы правительственных постановлений на соответствие закону о защите конкуренции.
Дискуссия о правительстве

Представлявший заявителя на заседании Президиума ВАС партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Сергей Ковалев начал с экономического аспекта проблемы, с которой столкнулся «Русал». По его словам, после изменения правил красноярское предприятие компании платит за мощность цену, в 1200 раз превышающую цену для других участников рынка. «Установив наличие дифференцирующих признаков в отношении тех, кто является субъектами оптового рынка с особым товаром, [суд] должен был сделать вывод о том, что данное формальное [ценовое] неравенство является дискриминацией», — высказал затем свое мнение Ковалев и попутно заметил, что закрепление дискриминации в правовых актах противоречит Конституции. Впрочем, суд, по его мнению, мог бы занять правильную позицию (признав правомерность неравенства, должен был объяснить необходимость его существования), но не сделал этого.

Затем дискуссия сразу вышла за рамки поставленного «Русалом» вопроса. По мнению представлявшего Минэнерго Дмитрия Эрзина, важнее понять, что имел в виду законодатель под актами органов исполнительной власти в ст.15 закона о защите конкуренции, которой, по мнению компании Дерипаски, противоречат оспариваемые нормы. При этом для Эрзина было очевидно, что в перечень таких документов акты правительства не входят, потому как между ними и актами министерств и ведомств есть разница. «Правительство — это высший исполнительный орган госвласти, распределяющий функции между федеральными органами исполнительной власти. Орган с особым правовым статусом, решения и акты которого имеют уникальное место в иерархии нормативных правовых актов», — охарактеризовал его чиновник.

Высшие суды, по его мнению, это понимают. Всем заявителям, которые пытались доказать в ВАС несоответствие актов правительства ст.15 закона о защите конкуренции, было отказано, привел он пример, который, впрочем, противоречит выводам судей Никифорова, Дедова и Сарбаша (см. выше), а потом добавил, что такой же правовой позиции придерживаются Верховный и Конституционный суды — они не смешивают акты правительства и федеральных органов исполнительной власти.

Последним аргументом Эрзина был довод о том, что удовлетворение требований «Русала» будет означать «разрушение иерархии и структуры нормативных актов и органов исполнительной власти». «Круг замкнется. Будет допущена ситуация, которая позволит контролировать деятельность правительства, его решения, принимаемые им нормативные акты Федеральной антимонопольной службой, которая, в свою очередь, сама подконтрольна правительству», — объяснил он.

— Можно ли сделать вывод, что вы исключаете судебный контроль за нормотворчеством, осуществляемым правительством в сфере конкуренции? — поинтересовалась у чиновника зампред ВАС Татьяна Андреева.

— Безусловно, нет, — ответил тот. — Но я сейчас говорю о статье 15, на противоречие которой ссылался заявитель.

Представлявший правительство Иван Степаненко из Федеральной службы по тарифам тоже говорил о том, что правительство – это не федеральный орган исполнительной власти, а потому получил вопрос от содокладчика по делу, судьи ВАС Инны Пановой:

— Правительство входит в систему органов исполнительной власти?

— Оно входит в систему, но не является федеральным органом исполнительной власти, — сказал Степаненко, а солидарному с ним и с Эрзиным представителю НП «Совет рынка» (организует торговлю электрической энергией и мощностью — прим. ред.) пришлось ответить уже на вопросы двух зампредов ВАС.

— Представим себе невозможное, — начал Владимир Слесарев, — правительство совершило ошибку и приняло правило, которое не соответствует закону о конкуренции. Невозможно, но вдруг. Кто поправит его?

— Правом на отмену любых актов правительства обладает президент, он и может поправить — невозмутимо отвечал представитель НП.

— А суд – нет? – с улыбкой спросила Андреева.

— Суд может проверить на соответствие федеральным законам.

Лариса Вовкивская, представлявшая Федеральную антимонопольную службу в своем выступлении, согласилась с тем, что по правовому статусу правительства его нельзя считать федеральным органом исполнительной власти. Однако от позиции коллег ее подход к требованиям «Русала» отличался: она оставила возможность их удовлетворения на усмотрение суда. А Президиум ВАС, по всей видимости, решил, что правительству не помешает немного судебного контроля в сфере соответствия его актов закону о защите конкуренции: дело передано на новое рассмотрение.